Мета: дослідити законність використання результатів негласної слідчої розшукової) дії – аудіо- відеоконтролю особи (заявника, свідка, потерпілого) відносно третіх осіб з метою отримання доказів у кримінальному провадженні, у разі якщо дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) відносно таких осіб відсутній. Вивчити чи присутнє протиправне втручання у приватне спілкування ,істотність такого порушення кримінального процесуального законодавства та вплив на допустимість отриманих доказів. Методи дослідження: загальнонаукові та спеціально-юридичні методи, зокрема метод аналізу, формально-юридичний метод. Результати: сформовані висновки про незаконність використання результатів такого виду негласної слідчої (розшукової) дії, як аудіо- відеоконтроль особи відносно осіб, стосовно яких такий дозвіл не надавався, а саме втручання у приватне спілкування таких осіб з особами залученими до проведення аудіо- відеоконтролю. Очевидну недопустимість таких доказів, з точки зору порушення конституційного права на приватне спілкування осіб, а саме відомостей отриманих від втручання в приватне спілкування відносно яких дозвіл на аудіо- відеоконтроль не надавався. Сформульовані висновки про істотне порушення норм кримінального процесуального законодавства при отриманні таких доказів та їхню очевидну недопустимість. Разом з тим, вивчений кримінальний процесуальний механізм, який дозволяє отримання доказів за допомогою інших видів НСРД у вказаних обставинах. Обговорення: Проведення НСРД окрім обов’язкової наявності відповідного дозволу на конкретну негласну слідчу (розшукову) дію, передбачає суворе дотримання кримінального процесуального механізму фіксування її результатів та їхнє подальше використання. Щодо питання фіксування, то ч. 1 ст. 246 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) [1] вказує, що методи проведення НСРД не підлягають розголошенню, тобто становлять державну таємницю. Хоча ч. 6 ст. 246 КПК України і надає право залучати інших осіб до проведення НСРД і таке залучення не призводить до визнання доказів недопустимим навіть у випадках, якщо третя особа знала про свою участь у проведенні НСРД та безпосередньо приймала участь у її проведенні. В даному випадку мова більше саме про аудіо-відеоконтроль особи, для проведення якого тактично правильно залучати саме третіх осіб (заявників, осіб залучених до конфіденційного співробітництва). Разом з тим, участь таких осіб та свідома обмеженість їх обізнаності в методах проведення НСРД часто призводить до втручання у приватне спілкування осіб, дозвіл на аудіо-відеоконтроль яких не надавався. Зі змісту ч. 1 ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати протиправного втручання в приватне спілкування. Частково відповідь на запитання, що робити з втручанням у приватне спілкування осіб, щодо яких дозвіл слідчим суддею не був наданий зазначається у ч. 1 ст. 255 КПК України. Прокурор повинен негайно знищити результати НСРД, які він не визнає необхідними для подальшого проведення кримінального провадження. По такій логіці, докази отримані з порушенням кримінального процесуального законодавства є недопустимим, а результати НСРД на яких зафіксоване втручання у приватне спілкування осіб, щодо яких такий дозвіл відсутній. З іншого боку постає питання ускладнення здобуття доказів в результаті проведеної НСРД аудіо-відеоконтроль, оскільки прокурор, слідчий не завжди володіють інформацією щодо яких осіб необхідно здійснювати втручання у приватне спілкування та отримувати відповідний дозвіл слідчого судді. Дослідженню цією проблеми і присвячена дана стаття.

Purpose: to research the legality of using the results of an covert investigative (search) action – audio-video monitoring of a person (applicant, witness, victim) in relation to third parties for the purpose of obtaining evidence in criminal proceedings, in the event that there is no permission to carry out emergency covert investigative (search) action (hereinafter CISA) in relation to such persons. To examine whether there is unlawful interference with private communication and the materiality of such a violation of criminal procedural law and the impact on the admissibility of such evidence. Research methods: general scientific and special legal methods, in particular the method of analysis, formal legal method.

Results: conclusions have been drawn about the illegality of using the results of such an covert investigative (search) action as audio-video monitoring of a person in relation to persons for whom such permission was not granted, namely interference in the private communication of such persons with persons involved in conducting audio-video monitoring. The obvious inadmissibility of such evidence, from the point of view of violation of the constitutional right to private communication of persons, namely information obtained from interference in private communication regarding which permission for audio-video monitoring was not granted.

Conclusions are formulated about a significant violation of the norms of criminal procedure when obtaining such evidence and their obvious inadmissibility. At the same time, the criminal procedural mechanism was studied, which allows obtaining evidence with the help of other types of CISA in the specified circumstances. Discussion: The conduct of covert (search) investigative actions, in addition to the mandatory availability of a corresponding permit for a specific covert investigative (search) action, requires strict adherence to the criminal procedural mechanism of recording its results and further use of the results of the conducted covert investigative (search) actions. Regarding the issue of fixing, part 1 of Art.

246 of the Criminal Procedure Code of Ukraine (hereinafter, the CPC of Ukraine) indicates that the methods of carrying out CI(S)A are not subject to disclosure, that is, they constitute a state secret. Although Part 6 of Art. 246 of the Criminal Procedure Code of Ukraine and gives the right to involve other persons in the conduct of CISA and such involvement does not lead to the recognition of evidence as inadmissible even in cases where a third person knew about his participation in the conduct of CISA and directly participated in its conduct . In this case, we are talking more about the audio-video monitoring of a person, for the conduct of which it is tactically correct to involve third parties (applicants, persons involved in confidential cooperation).

At the same time, the participation of such persons and the deliberate limitation of their knowledge in the methods of conducting CISA often leads to interference in the private communication of persons whose permission for audio-video monitoring was not granted. From the content of Part 1 of Art. 258 of the CPC of Ukraine, no one can be subject to illegal interference in private communication. Part of the answer to the question of what to do with interference in the private communication of persons, regarding which permission was not granted by the investigating judge, is given in Part 1 of Article 255 of the CPC of Ukraine.

The prosecutor must immediately destroy the results of the CISA , which he does not consider necessary for the further conduct of criminal proceedings. According to this logic, the evidence obtained in violation of the criminal procedural legislation is inadmissible, and the results of the CISA on which the interference in the private communication of persons for whom Юридичний науковий електронний журнал ♦ such permission is not available are recorded.

On the other hand, there is the issue of additional complications in obtaining evidence as a result of audio-video monitoring conducted by the CISA , since the prosecutor and the investigator do not always have information about which persons it is necessary to interfere in private communication and obtain the appropriate permission of the investigating judge. This article is devoted to the study of this problem. Key words: covert investigative (search) actions CISA, audio-video monitoring of the person, admissibility of evidence, significant violation of the criminal procedural law.

Постановка проблеми та її актуальність

Вимоги до законності проведення НСРД – аудіо-відеоконтролю особи та допустимість отриманих доказів є предметом дослідження багатьох науковців. Зокрема, найбільш дискусійним на нашу думку є оцінка істотності порушення прав і свобод людини та вплив такого порушення на законність проведення НСРД. В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України віднесений до істотних порушень прав і свобод людини і суттєві порушення вимог по отриманню попереднього дозволу суду для здійснення відповідних процесуальних. Велика Палата Верховного суду та Кримінальний касаційний суд у складі Верховного суду (далі – ККС ВС) з моменту свого створення сформулював низку висновків щодо критеріїв допустимості доказів отриманих з порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Повертаючись до теми дослідження, слід зауважити що Європейський суд з прав людини немає однорідної позиції щодо правомірності втручання у приватне спілкування, наприклад адвоката і клієнта. Так у справі Коппа проти Швейцарії [2] втручання у приватне спілкування адвоката (прослуховування телефонних розмов) було визнане порушенням ст. 8 Конвенції про основоположні права і свободи людини (далі – Конвенція) [3]. Підставами для такого рішення стала відсутність у національному законодавство чіткого визначення, як, за яких умов та ким мало проводитися розмежування питань, безпосередньо пов’язаних з роботою адвоката з клієнтом, та питань, що стосувалися діяльності, відмінної від діяльності адвоката.

Аналогічного розмежування немає й українське законодавство, тому Верховний суд заповнює цю прогалину у своїх висновках. Зокрема, щодо втручання у приватне спілкування, в останніх рішеннях ККС ВС все більше звертає увагу не на формальну сторону порушення, а зміщує акцент на доведення істотності такого порушення прав і свобод та необхідність враховувати, що втручанням у приватне спілкування, яке заборонене припасами ч. 5 ст. 258 КПК України, все ж таки має певні виключення.

Для прикладу слід навести позицію ККС ВС по справі № 559/701/17 [4] яка полягає у необхідності надання відповідної оцінки істотності такого порушення та тому факту, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого розпочалося за заявою особи, захист якої вона здійснювала, і ця ж особа дала згоду на участь у проведенні НСРД стосовно обвинуваченого – за дозволом слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області. Щодо використання результатів НСРД – аудіо-відеоконтроль особи на яких зафіксовані розмова, рухи, звуки та дії особи, щодо якої такий дозвіл не отримувався, то позиція судів ще лише формується.

Як правило, судами у своїх рішеннях ігнорують мету такої НСРД, як аудіовідеоконтроль, а саме зафіксувати розмови цієї особи, інші звуки, рухи, дії пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Дослідження дієвості існуючого кримінального процесуального механізму, що дозволяють у законний спосіб використовувати отримані в такий спосіб докази дозволить сформувати відповідні висновки про хибність чи навпаки правильність існуючої судової практики.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Дослідженням проблеми використання результатів НСРД в кримінальному провадженні через призму допустимості займа- лися Л.І. Аркуша, В.А. Колесник, Г.Р. Крет, С.С. Кудінов, Р.М. Шехавцов Мета статті. Дослідити суттєвість порушення прав і свобод осіб при використанні результатів НСРД аудіовідеоконтроль особи, у випадку якщо відносно неї відсутній дозвіл суду на проведення НСРД. Сформувати висновки щодо удосконалення існуючого кримінального процесуального механізму використання таких результатів НСРД, зокрема через отримання дозволу слідчого судді.

Виклад основного матеріалу

Вітчизняна наука виділяє у слідчих діях такі компоненти як суб’єкт, об’єкт, мета й завдання, слідчі дії у сукупності з методами, прийомами, способами та засобами їхнього провадження, обстановка й результат, а зокрема М. А. Погорецький визначає слідчі дії, як систему взаємозалежних елементів у кримінальному процесі і виділяє такі: об’єкт, мету й завдання дії, суб’єкт і результат [5, с. 95]. Відповідно до ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтролю особи має такі обов’язкові елементи як: 1) мета й завдання отримання відомостей про розмови конкретно визначеної особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, які мають значення для досудового розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів.

Таке отримання відбувається прихованими способом, з метою уникнення розголошення інформації про проведення НСРД. 2) об’єкт – приватні розмови особи, інші звуки, рухи, поведінка, що мають значення для розслідування певного кримінального провадження. 3) суб’єкт – це особи, які задіяні в прийнятті рішень про проведення НСРД, їх виконанні до зацікавлених осіб в отриманні відповідного дозволу та у їхньому проведенні є слідчий, прокурор, відповідно до ст. ст. 246, 248, 249 КПК України). В свою чергу до суб’єктів, які виконують функцію контролю відносять слідчих суддів. Саме на слідчих суддів, за правилами підсудності визначеними у ст. 248 КПК України покладені функція по наданню дозволу на проведення відповідної НСРД.

4) внутрішній зміст дії – полягає у застосуванні спеціальних технічних засобів з метою фіксації і опрацюванні розмов, інших звуків, рухів, дій і поведінки особи, пов’язаних з її діяльністю або місцем перебування. 5) результат – фіксування у протоколі про проведення НСРД фактичних даних (відомостей), які мають значення для кримінального провадження. Дані відомості можуть бути у вигляді стенограм розмов, інших звуків, опису рухів, дій, поведінки, що зафіксовані на спеціальних носіях інформації, підлягають подальшому доказуванню у суді. Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. На думку деяких науковців, у виняткових випадках, передбачених ст.

250 КПК України, «можливо проведення аудіо-, відеоконтролю особи до постановлення ухвали слідчим суддею. При цьому обов’язок щодо невідкладного звернення до слідчого судді після початку НСРД покладений на прокурора [6, с. 526]. Ми категорично не погоджуємося з цим твердженням щодо втручання у приватне спілкування, адже відповідно ч. 2 ст. 258 КПК України таке втручання можливе у порядку передбаченому ст. ст. 246, 248, 249 КПК України, тобто лише через отримання дозволу у слідчого судді. Випадки, коли застосування положень ч. 1 ст. 250 КПК № 4/2023 ♦ України має місце передбачені в ст. ст. 268, 269 КПК України, що прямо випливає з їхнього змісту. Для цілей нашого дослідження найбільшої уваги заслуговують обʼєкт та результат.

Обʼєкт стосується розмов, звуків, рухів та дій конкретно визначеної ухвалою слідчої судді особи, що ясно слідує зі змісту ст. 260 КПК України. Варто звернути увагу, обʼєктом передусім є відомості важливі для кримінального провадження, а не лише ті, які мають доказове значення в доведенні вини або невинуватості особи, відносно якої існує інформація про вчинення злочину. Для оцінки правомірності такого втручання передбачений судовий контроль, який звичайно не розповсюджується на сам процес реалізації аудіо-відеоконтролю, під час якого потенційно можливе втручання в приватне спілкування інших осіб та, як наслідок, намагання прокурором використати такі результати [7, с. 132].

Наступне, що заслуговує уваги – це результат аудіовідеоконтролю, що проявляється у фіксуванні у протоколі про проведення НСРД відомостей, отриманих за результатами проведення НСРД та які мають значення для кримінального провадження. Отже, чинне законодавство України передбачає можливість фіксувати лише ті відомості, які мають значення для кримінального провадження.

У якості проміжного висновку слід зазначити, що чинне законодавство України містить порядок фіксації результатів НСРД аудіо-відеоконтроль у разі фіксування приватного спілкування осіб, щодо яких дозвіл на таке втручання відсутній, а саме у протоколі за результатами проведення НСРД вказуються відомості лише щодо розмов, звуків, рухів і дій осіб, відносно яких наданий дозвіл на втручання у приватне спілкування та ті, які мають значення для кримінального провадження. По-перше, законодавство України не містить обов’язку фіксувати у протоколі НСРД всю інформацію, а лише ту, яка має значення для кримінального провадження. По-друге, фактичні дані, які містяться на носіях інформації на яких зафіксовані результати НСРД мають бути збережені в порядку передбаченому ст.

259 КПК України. Ці фактичні дані у формі запису на носій інформації (карта пам’яті або оптичні носії) не мають зазнавати ніякого редагування та мають зберігатися до набрання законної сили вироку суду та можуть бути предметом дослідження відповідно до вимог ч. 3 ст. 266 КПК України. Отже, у разі здійснення втручання в приватне спілкування особи, щодо якої такий дозвіл не отримувався, разом із втручанням у приватне спілкування осіб, відносно яких такий дозвіл є, слідчий, прокурор не можуть знищити будь-яку частину відомостей, тому що це призведе до неможливості провести відповідні експертні дослідження на відсутність редагування оригіналу.

На нашу думку є досить очевидним, що недопустимо використовувати для доказування, результати НСРД аудіовідеоконтроль особи, на яких зафіксовані розмови, рухи і т.д. осіб, щодо яких дозвіл на втручання у приватне спілкування не надавався. Такі висновки сформовані спираючись на норми КПК України, практичну конструкцію, яку часто використовують правоохоронні органи та рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі за № 1-31/2011 [8]. Найбільш поширеним є випадок, коли заявник у кримінальному провадженні залучений до конфіденційного співробітницва та до проведення НСРД, відносно нього слідчий суддя надає дозвіл на втручання у приватне спілкування (зокрема аудіо-відео контроль).

Такий заявник, який є особою залученою до проведення НСРД (спеціальний слідчий експеримент, втручання у приватне спілкування). Відповідно до наданого слідчим суддею дозволу на втручання у приватне спілкування та залучення його до участі у спеціальному слідчому експерименті на підставі відповідної постанови прокурора ми маємо начебто всі законні підстави для збору доказів через проведення ряду НСРД. Слід звернути увагу, що слідчий, чи оперативні працівники не приймають участь у проведенні такого комплексу НСРД у якості безпосередніх учасників, а виконують пасивну роль спостерігача та процесуальної особи відповідальної за фіксування слідчої дії та прийняття відповідних процесуальних рішень пов’язаних із проведення НСРД.

Ми беремо до уваги той факт, що відомості про проведення НСРД та методи їхнього проведення становлять державну таємницю, відповідно до пп. 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (далі – ЗВДТ) [9]. Участь осіб, які не мають допуску до державної таємниці обмежена їхньою пасивною участю без повідомлення факту проведення НСРД та відповідних методів. Участь понятих або перевірка слідчим суддею дотриманням відповідних норм також не передбачена, як це можливо під час обмеження права власності шляхом накладання арешту або оскарження тимчасового вилучення майна, або ж обмеження свободи пересування через застосування запобіжних заходів.

У всіх цих заходах забезпечення кримінального провадження можливий судовий контроль через право сторони захисту оскаржити такі рішення. Специфіка проведення НСРД не передбачає жодного судового контролю протягом проведення НСРД, фіксування його результатів та використання з метою доказування. Лише на підготовчому засідання сторона захисту може внести свої заперечення на ті чи інші результати НСРД та подати клопотання про недопустимість під час судового розгляду лише відносно використаних стороною обвинувачення результатах НСРД.

На нашу думку, основна проблема полягає в неможливості встановити які докази сторона обвинувачення не вважає за необхідне використати для доказування, з точки зору що можуть бути докази, які підтверджують підбурювання або провокацію, але вони не будуть зафіксовані у відповідних протоколах або навіть носії інформації не будуть розсекречені, що взагалі унеможливлює встановити важливі обставини кримінального провадженні. Отже, втручання у приватне спілкування надає стороні обвинувачення набагато більші повноваження щодо використання результатів та потенційного приховування обставин, які доводять неправомірні дії правоохоронців. Разом з тим, зі змісту п.

3.2 рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011 у справі за № 1-31/2011 вбачається, що: – визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їхню допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі; – обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, отриманими в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. На нашу думку чинне кримінальне процесуальне законодавство України не містить законних механізмів для втручання в приватне спілкування без попереднього отримання дозволу слідчого судді.

Не містить чинне законодавство України і відповіді, як здобувати докази за умови динамічної зміни обстановки вчинення злочину та неможливості стороною обвинувачення оперативно отримувати дозвіл на втручання в приватне спілкування за умови появи необхідності втручатись в приватне спілкування особи, відносно якої такі заходи не планувалися або їх не було за можливе передбачити. З іншого боку КПК України передбачає проведення інших видів НСРД з метою фіксування та отримання Юридичний науковий електронний журнал ♦ доказів готування та вчинення злочину, як-от контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту або ж імітування обстановки злочину, відповідно до ч. 1 ст. 271 КПК України. На думку Л.І.

Аркуши, під час проведення такої НСРД необхідно залучати третіх осіб до її проведення, використання імітаційних засобів [10, с. 142]. За умови проведення санкціонованого слідчим суддею аудіо-відеоконтролю відносно особи, яка залучена до участь у контролі за вчиненням злочину є певні гарантії зафіксувати відсутність провокації та підбурювання з боку таких осіб, і це буде основною метою аудіо-відеоконтролю. Звісно, у разі наявності попереднього дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю інших осіб, відносно яких є інформація про вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину доказова база буде значно грунтовною.

Висновки

На нашу думку, законодавчі гарантії захисту права особи не невтручання у приватне спілкування є достатнім, а передбачений КПК України порядок отримання дозволу на таке втручання відповідає ст. 8 Конвенції. Разом з тим, у разі виникнення певних труднощів у сторони захисту по отриманню доказів внаслідок неможливості вчасно отримати дозвіл на втручання у приватне спілкування компенсується можливістю провести цілий ряд інших слідчих розшукових дій, зокрема і негласних, таких як контроль за вчиненням злочину, аудіо-відеоконтроль місця.

Щодо практичного застосування висновків дослідження, то вважаємо що захисникам у кримінальних провадженнях необхідно акцентувати увагу на випадках незаконності використання результатів НСРД відносно осіб, по яким слідчим суддею такі дозволи не надавалися. Такий підхід у майбутньому має призвести до формування відповідної практики, що в свою призведе до позитивних зрушень під час фіксування результатів НСРД та використання його результатів з метою доказування та саме головне призведе до якісного захисту права на приватне спілкування.

Ключові слова: негласні слідчі (розшукові) дії (НСРД), аудіо-відео контроль особи, допустимість доказів, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Джерело: Juridical scientific and electronic journal, 2023. DOI: 10.32782/2524-0374/2023-4/151