Мета: у статті визначається необхідність дослідження рішень слідчого судді нерозривно із результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Автор робить висновок, що існуюча практика приділяє недостатньо уваги порушенню конституційних прав особи, які можуть бути допущені на стадії розгляду клопотання та винесення рішення щодо надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Методи дослідження: загальний діалектичний метод наукового пізнання, порівняльно-правовий, статистичний, метод наукового пізнання та герменевтичний метод тлумачення норм права. Результати: узагальнення впливу на конституційні права особи незаконних рішень слідчого судді про надання дозволу на проведення слідчих негласних (розшукових) дій. Обговорення: з’ясовані ступінь впливу на конституційні права особи, зокрема право на право невтручання в особисте життя та таємницю листування.

Постановка проблеми та її актуальність

Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Україна обрала стратегічним напрямком розвитку інтеграцію до міжнародно-правових стандартів Європейського Союзу. Європейській інтеграції України немає жодної альтернативи, а наближення до західних стандартів демократії, права та соціальноекономічного розвитку буде головною гарантією подальшого прогресивного розвитку української держави. Відтак європейський вектор української геополітики цілком природньо починає відігравати для України на сучасному етапі винятково важливу, без перебільшення, визначальну роль у розвитку українського суспільства.

Норми Конституції України [1] кореспондують з правами людини, передбаченими Конвен- цією про захист прав людини і основоположних свобод (надалі – Конвенція) [2]. Законодавство України, як і інших європейських країн, у своїй нормотворчій діяльності ґрунтується на принципі верховенства права. У сфері кримінального процесу особливу актуальність набуває такий елемент верховенства права, як пріоритетність прав людини, оскільки специфіка діяльності правоохоронних органів під час здійснення кримінального провадження передбачає ризик їхнього суттєвого обмеження внаслідок зловживань. Саме тому у ст. 8 Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК України) [3] закріплене положення, що людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями.

Однією з гарантій здійснення цього принципу є чітке, зрозуміле і прозоре закріплення правил і процедур здійснення кримінального провадження. Порушення процесуальної форми тя- гне за собою негативні наслідки як для осіб, щодо яких здійснюються негласні слідчі (розшукові) дії (надалі – НСРД), так і до осіб, які безпосередньо беруть участь у здійсненні кримінального провадження, і дає можливість застосування відповідних санкцій відновлювального характеру. В ході проведення кримінальних проваджень щодо розслідування кримінальних правопорушень іноді стає необхідним втручання в особисте життя людини та обмеження конституційних права особи, які передбачені ст.ст. 31, 32 Конституції України (право на таємницю листування та невтручання в особисте та сімейне життя).

Ті самі права закріплені у ст. 8 Конвенції: кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Аналіз досліджень і публікацій з проблеми. У теперішній час правова система України в частині ефективного контролю за недопущенням протиправних порушень конституційних прав і свобод особи при необхідності проведення НСРД має недоліки і потребує змін, у відповідності з європейським вектором української геополітики в цілому. Проблемні питання судового розгляду клопотань про надання дозволу на проведення НСРД, вплив проведення НСРД на конституційні права та використання їхніх результатів як доказів у кримінальному провадженні були предметом наукових пошуків Ю.П. Аленіна, М.В. Багрія, В.В. Луцика, С.О. Гриненка, М.Л. Грібова, О.М.

Дроздова, В.А. Колесника, С.С. Кудінова, Є.Д. Лук’янчикова, М.А. Погорецького, О.І. Полюховича, Д.Б. Сергєєвої, Є.Д. Скулиша, О.Ю. Татарова, Л.Д. Удалової, Р.М. Шехавцова та інших вітчизняних фахівців.

Виклад основного матеріалу дослідження

Досить неповно дослідженим до цього часу залишається процесуальна дія – розгляд клопотання про надання дозволу на проведення НСРД з точки зору дотримання вимог кримінального процесуального закону не лише у формі ухвали про надання дозволу на НСРД, але й процедура такого розгляду як складова законності таких рішень слідчого судді. Полюхович О.І. доходить до висновку, що на законодавчому рівні не врахована значна частина процесуальних дій, які зобов’язаний вчинити слідчий суддя при розгляді клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, щоб така ухвала відповідала загальним вимогам досудових рішень [4, с. 167]. Порядок втручання у приватне спілкування особи передбачений ст.ст. 258 – 266 КПК України.

Законодавство допускає проведення таких дій виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Проте, аналізуючи практику Верховного Суду, доходимо до висновку, що бувають випадки, коли сторона обвинувачення зверталась до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволу на проведення НСРД по кримінальних провадженнях, у яких на момент проведення НСРД підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»). У таких справах Верховний Суд дійшов висновку, що отримані в результаті НСРД фактичні дані не можуть бути визнані доказами. Відповідні правові позиції викладені у постанові Верховного Суду від 16 лютого 2022 року, справа № 758/5719/16к [5]. Відповідно ч. 1 ст.

258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Згідно ч. 2 ст. 258 КПК України прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов’язані звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому ст.ст. 246, 248, 249 КПК України, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Кримінальне процесуальне законодавство України встановлює конкретні строки у правовідносинах з розгляду клопотань про проведення НСРД. У ч. 1 ст. 248 КПК України встановлений строк, протягом якого слідчий суддя повинен розглянути клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії – протягом шести годин з моменту його отримання.

Такі стислі терміни та статистична завантаженість судів обмежує слідчого суд- дю в можливостях здійснити неупереджений та всебічний розгляд поданого клопотання та може призвести до формального підходу. Відповідно до положень п. 18 ст. 3 КПК України слідчий суддя – це суддя, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів особи у кримінальному провадженні. Отже, основним завданням слідчого судді є контроль за недопущенням протиправного порушення прав, свобод та інтересів особи у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що стадія кримінального провадження, а саме досудове розслідування, не є фінальною, на якій обставини, викладені в клопотанні, не можуть бути апріорі повними та є різновидом прогнозу на майбутнє, та не конкретизованість національного законодавства щодо критеріїв доведеності необхідності надання дозволу та межі розгляду, важко оцінити можливості слідчого судді здійснити розгляд кожного клопотання у встановлений законодавством строк з належним дотриманням балансу між інтересами суспільства та конституційними правами особи. Окрім того, наразі відсутній правовий механізм по оскарженню таких рішень слідчого судді, адже ч.ч. 1, 2 ст.

309 КПК України містять вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку на досудовому розслідуванні. Тоді як відповідно до ч. 3 ст. 309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. З огляду на такі норми законодавства всі незаконно винесені ухвали не включаються до статистики ефективності судді при здійсненні кваліфікаційного оцінювання та не можуть бути предметом розгляду у дисциплінарних провадженнях відносно суддів.

Окремо слід звернути увагу, що відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, яка затверджена Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі – Інструкція) [6], ухвала слідчого судді щодо відмови в наданні дозволу на проведення НСРД не оскаржується, але це не перешкоджає повторному зверненню з новим клопотанням про надання такого дозволу після усунення недоліків чи порушень, зазначених слідчим суддею в ухвалі.

Отже, сторона обвинувачення не обмежена в кількості разів подання клопотання про проведення НСРД, а особа, конституційні права якої були тимчасово обмежені під час проведення НСРД, може дізнатись про їхнє порушення й через 12 місяців після їхнього завершення (ст. 253 КПК України). Вказані вище випадки можуть призвести до суттєвого порушення балансу прав сторони захисту і сторони обвинувачення. Вищий антикорупційний суд, наприклад, виходячи з інформації, оприлюдненої його пресслужбою, за період з 5 вересня 2019 р. по 20 серпня 2020 р. задовольнив 92% клопотань про надання дозволу на проведення НСРД [7, с. 6]. При цьому неможливо встановити, чи були 8% клопотань, по яких надана відмова, подані повторно і задоволені. На жаль, більш свіжі дані наразі неопубліковані.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (надалі – ЄСПЛ). Аналіз найбільш важливих висновків, викладених у рішеннях ЄСПЛ, опубліковано у Довіднику із застосування статті 8 Європейської конвенції з прав людини (надалі – Довідник) [8] у питанні права на повагу до приватного і сімейного життя. Із зібраних у Довіднику рішень видно, що ЄСПЛ неодноразово стверджував, що будь-яке втручання державної влади у право особи на повагу до приватного життя і кореспонденції має відбуватись згідно із законом. Відповідність такого втручання закону встановлює і критерії якості закону загалом та його сумісності із принципом верховенства права (справа Halford проти Сполученого Королівства, § 49).

Національне законодавство має бути чітким, передбачуваним і належно доступним (справа Silver і Інші проти Сполученого Королівства, § 87). Це включає достатню передбачуваність, щоб особа була спроможна діяти згідно із законом, а також чітке розмежування обсягу дискреційних повноважень державних органів. ЄСПЛ у своїх постановах стверджував, що у випадках, наприклад, стеження за особами, закон має бути достатньо чітким у формулюванні, щоб надавати особам належні вказівки щодо умов і обставин, за яких державні органи уповноважені вживати будь-яких заходів таємного стеження і збору інформації (справа Shimovolos проти Росії, § 68). У справі Vukota-Bojić проти Швейцарії ЄСПЛ встановив порушення ст.

8 Конвенції через відсутність ясності і точності внутрішньоправових норм, які були правовою підставою стеження за особою працівниками страхової компанії після того, як з нею трапився нещасний випадок. У своїй практиці ЄСПЛ з метою встановлення, чи конкретне втручання у ст. 8 Конвенції є «необхідним у демократичному суспільстві», порівнює інтереси держави-учасниці та права заявника. У найпоширеніших справах стосовно ст. 8 Конвенції ЄСПЛ пояснив, що у даному контексті вислів «необхідний» не має такої гнучкості, як «корисний», «розумний» або «бажаний», а натомість передбачає існування «нагальної суспільної потреби» у такому втручанні.

Саме державні органи повинні зробити первинну оцінку існування нагальної суспільної потреби у кожному випадку; відповідно, їм надається можливість розсуду. Проте їхнє рішення залишається предметом для перегляду з боку ЄСПЛ. Обмеження гарантованого Конвенцією права не може вважатися «необхідним у демократичному суспільстві», підґрунтям якого є толерантність і терпимість, якщо тільки, поміж іншим, це втручання не буде пропорційним законній меті, що переслідується (справа Dudgeon проти Сполученого Королівства, §§ 51-53). Тому ЄСПЛ аналізує сукупність обставин справи, причини, наведені на виправдання заходів з втручання в приватне життя особи та чи були належними і достатніми такі заходи стосо202 вно переслідуваних цілей (справа Z проти Фінляндії, § 94).

ЄСПЛ роз’яснив, що поняття «необхідності» у розумінні ст. 8 Конвенції означає, що втручання має відповідати нагальній суспільній потребі і, зокрема, повинне залишатись пропорційним до законної мети, що переслідується. Визначаючи, чи є втручання «необхідним», ЄСПЛ розглядає можливість розсуду, залишену за державними органами, але обов’язком саме держави-відповідача є доведення наявності нагальної суспільної потреби, що спричинила втручання (справа Piechowicz проти Польщі, § 212). Стосовно загальних заходів, вжитих державами-учасницями, які ратифікували Конвенцію, практика ЄСПЛ свідчить, що для встановлення пропорційності загального заходу ЄСПЛ має перш за все оцінити законодавчий вибір, що був його підставою.

У зв’язку з цим якість перегляду з боку законодавчої і судової влади необхідності заходів є вкрай важливою, адже якщо загальний захід залишиться без контролю, це може спричинити ризик зловживання і саме держава повинна першою оцінити цей ризик (справа Animal Defenders International проти Сполученого Королівства [ВП], § 108). Верховний Суд у своїх правових висновках почав рухатись у відповідності з нормами, що діють у європейських країнах, де зазначив, що суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їхньої допустимості та належності.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 13-37кс18) [9] вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їхнього проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їхнього проведення в кримінальному провадженні.

Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшуко- вих) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їхнього проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їхньою частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їхнє функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

16 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к [10] дійшла висновку, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їхнього отримання.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. Для оцінки доказів, отриманих у результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД мають бути взяті до уваги судом, який розглядає справу, оскільки без з’ясування їхнього змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих у результаті проведення НСРД.

Як ми бачимо, правові позиції Верховного Суду свідчать, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі з правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.

Висновки

Потенційне порушення конституційних прав особи при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій бере свій початок саме на стадії розгляду слідчим суддею клопотання про необхідність проведення такої слідчої дії. Ця стадія настільки суттєва, що Верховний Суд дійшов висновку про визнання неналежними доказів, отриманих в ході проведення НСРД, якщо були допущені порушення при розгляді клопотання. Саме слідчий суддя має здійснити перевірку існування нагальної суспільної потреби та законної мети у поданому клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД з метою недопущення порушення конституційного права особи на невтручання у приватне життя.

Теперішній стан законодавства в частині процедури судового розгляду клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не відповідає принципу правової визначеності та європейським стандартам, що, в свою чергу, призводить до протиправних порушень конституційних прав осіб. На думку автора, одне лише відкриття стороні захисту доступу до матеріалів НСРД та ухвали, яка стала правовою підставою для їхнього проведення, є недостатнім для дотримання балансу інтересів суспільства та особи, щодо якої проводяться НСРД.

Необхідно встановити механізм апеляційного оскарження ухвал про надання дозволу на проведення НСРД з дотриманням усіх частин судового розгляду справи, таких як ведення журналу судового засідання, можливості подання заперечень та проведення дебатів.

Ключові слова: негласні слідчі (розшукові) дії; слідчий суддя; судовий контроль; втручання в приватне життя.

Джерело: Scientific works of National Aviation University. Series: Law Journal "Air and Space Law", 2023. DOI: 10.18372/2307-9061.66.17437